Aprueban Reglamento de la Ley 26644 Ley de descanso por maternidad (Decreto Supremo 005-2011-TR comentado)

Los días 17 y 18 de Mayo he escuchado diversos comentarios inclusive en medios de prensa respecto a que el Gobierno ha incrementado la licencia por maternidad en 30 días más cuando se trata de partos múltiples.

En realidad no es así. Lo que el Poder Ejecutivo ha hecho el 17 de Mayo del 2011 es reglamentar con mucho retraso la Ley 26644 del 25 de Junio de 1996 que regula los descansos prenatal y postnatal.

La mencionada norma establece en su Artículo 1º que la trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 45 días de descanso prenatal y 45 días de descanso postnatal, pudiendo diferir total o parcialmente el descanso prenatal (por ejemplo la trabajadora gestante puede decidir descansar 10 días antes del parto y 80 días después del parto). Posteriormente la Ley 27606 del 23 de Diciembre del 2001 incorporó a la Ley 26644 un párrafo que señala que en los casos de partos múltiples el descanso se incrementa en 30 días.

Lo cierto es que la Ley 26644 dispuso también que el Poder Ejecutivo debía expedir el Reglamento respectivo dentro de los 60 días. Pues bien, el Ministerio de Trabajo ha cumplido con reglamentar la Ley publicando el Decreto Supremo 005-2011-TR ¡con casi 15 años de retraso!.

Felizmente la falta del dichoso Reglamento no ha sido impedimento para que las trabajadoras gestantes hicieran uso de la licencia subsidiada por maternidad, porque si así hubiera sido se habría generado una situación lamentable en la cual la injustificada omisión del Poder Ejecutivo hubiera tornado ineficaz lo dispuesto en la ley.

Pero no fue así, debido a que el Congreso de la República facultó a ESSALUD (a través de las leyes 26790 y 28239) a conceder a las trabajadoras gestantes el correspondiente subsidio por maternidad de 90 días y en caso de parto múltiple a incrementar el subsidio por 30 días adicionales.

Así que el Decreto Supremo 005-2011-TR no trae ninguna innovación respecto al descanso por maternidad en casos de partos múltiples como equivocadamente piensan algunos, sólo reglamenta la normatividad sobre la materia.

Evidentemente, toda reglamentación desarrolla la regulación legislativa para hacerla más predecible en su aplicación, y el Decreto Supremo 005-2011-TR no es la excepción, pues establece los parámetros para el tratamiento del descanso por maternidad incluyendo el derecho de la madre trabajadora de retornar a su mismo puesto de labores al término de su descanso.

Lamentablemente, en la vida real no todas las trabajadoras gestantes acceden al goce de una licencia subsidiada por maternidad, sino sólo aquellas que se encuentran registradas en planilla, lo cual es una situación que el Ministerio de Trabajo y el Gobierno en sí deberían considerar.

A continuación publicamos el texto completo del Reglamento largamente esperado.


DECRETO SUPREMO N° 005-2011-TR.- DECRETO SUPREMO QUE REGLAMENTA LA LEY N° 26644, LEY QUE PRECISA EL GOCE DEL DERECHO DE DESCANSO PRE NATAL Y POST NATAL DE LA TRABAJADORA GESTANTE

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 23º de la Constitución Política del Perú establece que el Estado protege especialmente a la madre trabajadora;

Que, el inciso c) del artículo 12º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que el contrato de trabajo se suspende por causa de maternidad durante el descanso pre y post natal;

Que, la Ley Nº 26644 precisa el derecho de la trabajadora gestante a gozar de cuarenta y cinco (45) días de descanso pre natal y de cuarenta y cinco (45) días de descanso post natal;

Que, mediante las Leyes Nº 27402 y Nº 27606 se han establecido modificaciones al texto de la Ley Nº 26644;

Que, la Ley Nº 28048 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-2004-TR, establecen medidas de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto;

Que, en tal sentido es necesario emitir las normas reglamentarias del descanso por maternidad acorde con lo establecido por la Ley Nº 26644 y sus modificatorias, con el objeto de garantizar su adecuada aplicación;

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 118º de la Constitución Política del Perú y el numeral 3) del artículo 11º de la Ley Nº 29158;

DECRETA:

Artículo 1º.- Aprobación
Apruébese el Reglamento de la Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre natal y post natal de la trabajadora gestante, que forma parte del presente Decreto Supremo, el mismo que consta de diez (10) artículos, una Única Disposición Complementaria Final y una Única Disposición Complementaria Derogatoria.

Artículo 2º.- Refrendo
El presente Decreto Supremo es refrendado por la Presidenta del Consejo de Ministros y la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de mayo del año dos mil once.

ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República

ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA
Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia

MANUELA GARCÍA COCHAGNE
Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo

REGLAMENTO DE LA LEY Nº 26644, LEY QUE PRECISA EL GOCE DEL DERECHO DE DESCANSO PRE NATAL Y POST NATAL DE LA TRABAJADORA GESTANTE

Artículo 1º.- Objeto de la norma

La presente norma tiene por objeto reglamentar la Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre natal y post natal de la trabajadora gestante, para su aplicación en los sectores público y privado.

Artículo 2º.- Descanso por maternidad

Es el derecho de la trabajadora derivado del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa (90) días naturales de descanso distribuido en un período de cuarenta y cinco (45) días naturales de descanso pre natal y un período de cuarenta y cinco (45) días naturales de descanso post natal.

Artículo 3º.- Descanso adicional por nacimiento múltiple

En los casos de nacimiento múltiple el descanso post natal se extenderá por treinta (30) días naturales adicionales.

Artículo 4º.- Requisitos para el goce del descanso pre natal

4.1. Para el goce del descanso pre natal la trabajadora gestante presentará al empleador el correspondiente Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) por maternidad, expedido por ESSALUD, o en su defecto un Certificado Médico en el que conste la fecha probable del parto, pudiendo éste encontrarse contenido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico que emite la certificación.

Con dicha presentación la trabajadora gestante estará expedita para el goce de descanso pre natal a partir de los cuarenta y cinco (45) días naturales anteriores a dicha fecha probable del parto, salvo que haya optado por diferir parcial o totalmente el descanso, en cuyo caso el goce del descanso pre natal se entenderá referido únicamente al número de días no diferidos.

4.2. Las prestaciones económicas administradas por ESSALUD, otorgadas con la finalidad de resarcir el lucro cesante como consecuencia del alumbramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido, se rigen por la Ley Nº 26790, su Reglamento y demás normas complementarias.

Artículo 5º.- Aplazamiento del descanso pre natal

5.1. La trabajadora gestante puede optar por diferir en todo o en parte el goce del descanso pre natal, en cuyo caso el número de días naturales diferidos se acumulará al período de descanso post natal. Para dicho efecto, deberá comunicar por escrito su decisión al empleador hasta dos (2) meses antes de la fecha probable del parto, indicando el número de días de descanso pre natal que desea acumular al período de descanso post natal y acompañando el correspondiente informe médico que certifique que la postergación del descanso pre natal por dicho número de días no afectará de ningún modo a la trabajadora gestante o al concebido; pudiendo éste ser variado por razones de salud de la gestante o del concebido debido a una contingencia imprevista.

Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador, por lo que la postergación produce efectos desde la recepción del documento que la comunica.

5.2. La postergación del descanso pre natal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador. Sin embargo, el empleador deberá asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, sin afectar sus derechos laborales.

Artículo 6º.- Incidencias sobre los cambios en la fecha probable de parto

6.1. Si el alumbramiento se produjera antes de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre natal, el número de días de adelanto se acumulará al descanso post natal.

6.2. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha del parto fijada para establecer el descanso pre natal, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales, según corresponda.

Artículo 7º.- Ejercicio del descanso post natal

El ejercicio del descanso post natal es de cuarenta y cinco (45) días naturales, se inicia el día del parto, y además se incrementará con el número de días de descanso pre natal diferido, el número de días de adelanto del alumbramiento y los treinta (30) días naturales de parto múltiple, cuando así corresponda.

Artículo 8º.- Descanso vacacional inmediato

Si a la fecha del vencimiento del descanso post natal, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso post natal, siempre y cuando previamente lo hubiera comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional.

Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador.

Artículo 9º.- Situaciones especiales del alumbramiento adelantado

9.1. Si el alumbramiento se produce entre las semanas veintidós (22) y treinta (30) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas.

9.2. Si el alumbramiento se produjera después de las treinta (30) semanas de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo.

Artículo 10º.- Derecho de la madre trabajadora al término del descanso por maternidad

La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

Única.- El presente Decreto Supremo entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

Única.- Las disposiciones del Reglamento aprobado por el presente Decreto Supremo dejan sin efecto todas las normas que se le opongan.

15 COMENTARIOS

  1. Doctor, mi hermana trabaja en una entidad del estado mediante servicios no personales, ella emite recibos de honorarios propios todos los meses y lleva trabajando mas de 2 años. Actualmente se encuentra embarazada en el octavo mes de gestación, quisiera saber q derechos tiene en su situación, ya q en su oficina le han dicho q solo tiene 15 días de descanso desde el momento de dar a luz. Quiero resaltar q hasta la fecha ella no ha recibido ningún tipo de beneficio mas q su propio sueldo. Muchas gracias por anticipado y saludos desde la Selva.

  2. Hola que tal,

    Tengo una pregunta, tengo un trabajor que se accidento, esta en planilla pero no puede atenderse por essalud por falta de aportaciones, saco su primer descando medico por 8 dias, por un hospital y los 30 ultimos dias por una clinica, mi pregunta es: le tenemos que depositar su sueldo completo de 750 soles (sujeto a descuentos) o solo recibe un porcentaje del sueldo.

    Gracias

  3. Una consulta, en el caso de una trabajadora, enfermera tecnica, que labora en una clinica por turnos y figura en planilla, al haber ingresado a trabajar en otra empresa, y desarrollar ambos trabajos de manera paralela, figurando en ambas planillas y aportando las entidades empleadoras AMBAS al seguro y AFP, preguntas, se tienen 2 afiliaciones al seguro?, que es lo que sucede en este caso y segundo, si esta trabajadora queda embarazada, siendo aportante ininterrumpido del seguro, estando en el segundo mes de embarazo es que ingresa al nuevo trabajo, donde continua laborando hasta el momento del parto, le corresponde subsidio por pre y post parto en el primer y el segundo trabajo en que labora?. la empresa debe pagar normalmente? o cual es la situacion ya que la empresa no puede despedir ni cesar a una empleada embarazada, cierto?
    agradeceria tu informacion.

    • Interesante consulta en la que no había reparado.

      1) La primera respuesta es que si una persona labora en dos empresas existe una sola afiliación al seguro de salud y una sola afiliación al seguro de pensiones, pero existe la obligación de aportar por ambos trabajos. Eso significa que los dos empleadores aportarán al seguro de salud, y también significa que cada una de las dos remuneraciones que reciba el trabajador será afectada con el descuento de la aportación para la AFP o para la ONP.

      2) La segunda respuesta es más complicada. No hay duda que el descanso pre y post natal debe aplicarse en ambos empleos porque es un derecho legal que se origina por el solo evento del parto, ¿pero el subsidio por maternidad se paga por ambos empleos o sólo por el primero ya que cuando la asegurada entró a laborar en el segundo empleo ya estaba embarazada?. La norma no ha regulado expresamente ese supuesto, por lo tanto ESSALUD tendrá que darle una solución. Una primera interpretación (y quizás la que con probabilidad acogerá ESSALUD) es que el segundo empleo no genera subsidio porque la normatividad exige que exista vínculo laboral antes de la concepción, pero mi interpretación es que la trabajadora es asegurada desde antes de la concepción, por lo cual siendo una situación excepcional de una asegurada con dos empleos no se le puede aplicar una regla general prevista para aseguradas con un solo empleo, debiendo otorgarse el subsidio por ambos trabajos si se verifica que en cada uno de ellos cuenta con el número mínimo de aportaciones requeridas. Ampliaré mi argumentación en un artículo porque se trata de una materia que no está regulada.

      Saludos.

  4. DOCTOR ROBERTH, EN QUE CASOS PODRIAN RECHAZAR O DENEGAR LA SOLICITUD DE REEMBOLSO POR MATERNIDAD?, SE HA CUMPLIDO CON TODOS LOS REQUISITOS.

    NOTA:ESSALUD NOS ENVIO UNA RESOLUCION INDICANDO QUE NO CORRESPONDE EL REEMBOLSO POR NO HABER PAGADO DENTRO DE LOS PLAZOS LA CUOTA DE ESSALUD, LO QUE PASA QUE UNO DE LOS MESES SE PAGO DESPUES DE 1 MES Y NO SE INCREMENTO EL INTERES. POR ELLO RESULTA DENEGADO LA SOLICITUD. ESO ES CIERTO?.

  5. Estimado,
    Quisiera saber si el tiempo de descanso de pre y post natal entra al calculo de utilidades, si ese tiempo lo consideran como trabajados.
    Gracias.

  6. DR. le hago llegar consulta:
    Se aplicaría esta ley para trabajadoras con Recibo por honorarios sin ningun beneficio, con más de 1 año emitiendo dicho servicio para una misma entidad ??, sobre todo para brindar el tiempo pre y post natal

  7. Doctor, una consulta una vez que la madre retorne de su periodo post natal/vacaciones pendientes de goce, regresará a su mismo puesto. Si el empleador quisiera despedirla sin motivos sustentables, cuando lo podría hacer?, el periodo de lactancia cuenta para estos fines o no??

  8. Buenas noches estoy un tanto preocupada ya que en Enero de este año 2014 me contrataron en el trabajo sabiendo que yo estaba embarazada de 4 meses aporte desde Enero al seguro EsSalud hasta ahora q en mayo es mi fecha probable de parto y me fui al seguro a pedir mi descanso por maternidad pre y postnatal y me lo dieron fui a RRHH de mi institucion y me dicen que no me corresponde el pago por estos 90 dias que el seguro me dio porfavor necesito una respuesta urgentee y su ayuda Doctor

  9. Dr. Buenas tardes, quisiera saber cuanto seria mi sueldo mensual durante los 90 dias que tendria de licencia por maternidad, teniendo en cuenta que mi sueldo basico es 750 nuevos soles y mas comisiones por ventas mi sueldo promedio mensual es entre 1800 a 2800 soles. Mi pregunta es cuanto me pagarian en este periodo de licencia, S/. 750.00 o el promedio de mis comisiones percibidas los ultimos meses?

  10. buenas rardes dr.por favor necesito que me ASESORE en lo siguiente soy enfermera y me atendi en el hospital regional de cusco por un cuedro de preeclampsia severa e interumpieron mi embarazo a las 35 semanas de los cuales 15 dias estuve internada mi fecha provable de parto estaba sujeta al 5 de junio del 2014 habiendo mi persona hasta el 30 de abril la emergencia se me presento el dia 2 de abril y mi bebe nacio el dia 3 de mayo entonces el problema es el siguiente mi citt salio retrospectivo osea cuarenticinco dias antes con la fecha 21 de abril hasta el 17 de julio entonces mis empleadores dice q abril ya informaron ya a la sunat y que necesitan que mi citt salga con los dias posteriores a mi cesarea la dr que me atendio esta en la razon o que porque si mi niña es prematura aun faltaba semanas para sacar mi constancia de embarazo normal se anticipo todo y ella me dijo que si quieres nomas si no te firmo por favor ayude a solucionar este problema lo mas antes posible

  11. Hola Dr. buenas noches estoy preocupada, bueno yo llevo aportando al essalud desde octubre del 2010 hasta la fecha, en mi trabajo mi contrato es hasta el 31 de diciembre del 2014, mi parto programado esta para el 6 de febrero del 2015 y por tanto mi certificado de incapacidad temporal para el trabajo esta desde el 24 de diciembre 2014 al 23 de marzo del 2015. Mi pregunta es que tengo o no derecho de recibir la lactancia y el pago por maternidad? y también tengo o no derecho de regresar a mi trabajo?
    Muchas gracias por la respuesta.

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