Ley 26644: Ley de descanso por maternidad (prenatal y postnatal) comentada

El 27 de Junio de 1996 se publicó la Ley 26644 que estableció el derecho de la trabajadora gestante a gozar de 45 días de descanso antes de la fecha de parto (descanso prenatal) y de otros 45 días de descanso después del parto (descanso postnatal). Es decir un total de 90 días de descanso por causa de maternidad.

Aún cuando se trate de un descanso dividido en dos fases (antes del parto y después del parto) la norma permite que el descanso prenatal sea optativo pues señala que la trabajadora gestante puede acumularlo al descanso postnatal (parcial o totalmente) sujeto a  dos condiciones: que comunique su decisión al empleador por lo menos dos meses antes de la fecha probable de parto, y que presente un certificado médico que asegure que la postergación del descanso prenatal no afectará ni a la trabajadora ni al concebido.

Esa acumulación también se produce (ya no voluntariamente sino por mandato legal) cuando el alumbramiento se adelanta respecto a la fecha probable del parto. En ese caso, desde un inicio el Artículo 3º de la Ley 26644 estableció que los días de descanso prenatal que no se gozaron porque el parto se adelantó deben acumularse al descanso postnatal.

Pero el texto original de la norma no contempló el supuesto de que el parto se retrasara, lo cual ocasionaba un vacío que podía llevar a considerar que como el descanso por maternidad era 90 días en total debería descontarse del descanso postnatal el número de días que se retrasó el parto y que la gestante utilizó como descanso prenatal. Ante esa situación en Enero del 2000 manifestamos nuestra opinión contraria a dicha solución, en nuestro artículo “Los derechos laborales de la madre trabajadora” (publicado en: Gaceta Jurídica Tomo 74-B. Lima: Gaceta Jurídica, Enero 2000, páginas 81-86) señalando que aún cuando el parto se hubiera retrasado el descanso postnatal debe seguir siendo 45 días porque así lo establecen los Convenios OIT Nº 3 y 103, porque legalmente el descanso postnatal es obligatorio y no optativo como el prenatal, porque la lógica de la norma es permitir el mayor período de recuperación posible para la madre luego del parto (por eso permite acumular el descanso prenatal al postnatal) y no al revés, y porque la interpretación de las normas debe hacerse siempre en favor de la parte trabajadora.

Ese vacío fue regulado un año después de nuestro artículo a través de la Ley 27402 (publicado el 20 de Enero del 2001) que modificó al Artículo 3º de la Ley 26644 agregando que si el parto se retrasara respecto de la fecha probable de parto los días de retraso deben ser considerados como días de descanso médico y pagados como tales. Es decir, ha quedado establecido legislativamente que los días de retraso del parto no pueden ser deducidos del descanso postnatal sino que deben ser tratados como descanso médico remunerado, lo cual nos parece adecuado y corresponde a lo que opinamos en su oportunidad.

Otro aspecto importante de la norma es que permite acumular al descanso por maternidad el período vacacional que estuviere pendiente de goce siempre y cuando comunique a su empleador dicha decisión por lo menos 15 días antes del inicio del descanso vacacional. Esa posibilidad abona a favor de nuestra interpretación de que la lógica de la norma es brindar a la madre trabajadora el mayor tiempo posible de recuperación luego del parto. Una cuestión interesante de este goce vacacional inmediato al descanso postnatal es que se trata del único caso en el que la oportunidad de las vacaciones no es determinada por el empleador sino por la parte trabajadora; eso significa que la madre trabajadora no requiere la aceptación ni la autorización del empleador, bastando sólo la comunicación con una anticipación de por lo menos 15 días antes de iniciar el descanso vacacional.

Debemos señalar además dos modificaciones relevantes del dispositivo que comentamos. La primera se produjo el 23 de Diciembre del 2001 cuando la Ley 27606 incorporó al Artículo 1º de la Ley 26644 un segundo párrafo estableciendo que el descanso postnatal se amplía en 30 días naturales en los casos de nacimiento múltiple. La segunda acaba de producirse el 07 de Febrero del 2013 con la Ley 29992 que modifica dicho segundo párrafo extendiendo el descanso postnatal en 30 días naturales también para los casos de nacimiento de niños con discapacidad. Con dicha modificación podemos esquematizar entonces el período de descanso por maternidad del modo siguiente:

  • Descanso prenatal: 45 días (más los días de retraso del parto que se toman como descanso médico)
  • Descanso postnatal parto simple: 45 días.
  • Descanso postnatal parto múltiple: 75 días.
  • Descanso postnatal parto de niños discapacitados: 75 días.
  • Descanso acumulado: días de descanso postnatal que correspondan (45 ó 75 según se trate de parto simple, parto múltiple o parto de niños con discapacidad) más los días de descanso prenatal no gozados.
  • Descanso ampliado: días de descanso por maternidad que correspondan más días de vacaciones pendientes de goce.

Consideramos correcta las mencionadas modificaciones pues se brinda un tratamiento diferenciado a las madres trabajadoras en función de situaciones objetivas que requieren un mayor tiempo de recuperación o un mayor tiempo de cuidado a los neonatos.

Obviamente, la modificatoria que se acaba de efectuar obliga a que se replantee el Reglamento de la Ley 26644 (Decreto Supremo 005-2011-TR) para abordar una serie de interrogantes que surgen a la luz del nuevo texto legal, como por ejemplo: ¿qué se entenderá por discapacidad? ¿cuáles deben ser las características del certificado médico que acredite la discapacidad? ¿si se presentan casos de nacimientos múltiples en los que uno o más neonatos presenten discapacidad se otorgarán 60 días más de descanso o sólo 30?, etc., etc.

Para finalizar este comentario queremos expresar nuestra preocupación por las madres trabajadoras que no se encuentran en planillas. Es sabido que sólo una mínima parte de la población laboral presta servicios formalmente, debidamente registrados en planillas y gozando de los beneficios laborales que contempla la legislación nacional. En el caso de las madres trabajadoras uno de dichos beneficios es que mientras hacen uso del descanso por maternidad continúan recibiendo sus ingresos mediante el abono de un subsidio por parte de la seguridad social. No ocurre eso con las madres trabajadoras fuera de planillas, quienes no tienen derecho ni al descanso por maternidad ni al subsidio de ESSALUD durante dicho descanso. En ese sentido, al igual que en Enero del 2000 hicimos notar el vacío existente respecto al tratamiento del retraso del alumbramiento respecto a la fecha probable del parto, hoy queremos hacer notar el vacío respecto al tratamiento del descanso por maternidad respecto a la madres trabajadoras que prestan servicios sin estar registradas en planillas por decisión de sus empleadores. La Ley 26644 es de aplicación general para todas  las trabajadoras gestantes, no tiene como destinatarias únicamente a las trabajadores inscritas en planillas. Por lo tanto soy de la opinión que las madres trabajadoras no inscritas en planillas tienen derecho al descanso por maternidad regulado por la Ley 26644 y que el abono de sus ingresos durante dicho período debe ser efectuado por el empleador que ha omitido formalizar la relación laboral impidiendo con ello que la trabajadora perciba el subsidio correspondiente de ESSALUD. Sería bueno que el Legislativo o el Ejecutivo, con la rapidez de reflejos que están mostrando sobre este tema (recuérdese que en menos de 9 meses han aprobado el Reglamento de la Ley 26644 -omitido durante 15 años por los 3 gobiernos anteriores- y la Ley 29992), aprueben una norma complementaria que precise que en el caso de que la trabajadora gestante no pudiere acogerse al subsidio por maternidad a cargo de ESSALUD por causa imputable al empleador corresponderá que éste se haga cargo de los ingresos de la trabajadora mientras dure dicho descanso. Con ello se hará justicia a las miles de trabajadoras que laboran en situaciones de informalidad y que en caso de gestación y parto no sólo son despedidas sino que tampoco pueden acceder a la cobertura de sus ingresos por razones de maternidad.

[Actualización al 22 de Marzo del 2015.- El día de hoy se publicó la Resolución Legislativa 30312, que aprueba el Convenio 183 de la Organización del referido a la protección de la maternidad. Con ello a partir del 2016 el descanso por maternidad deberá ser no menor de 98 días (14 semanas) como regla general por lo que deberá modificarse la Ley 26644. Puede revisarse la nota aquí].

A continuación publicamos el texto actualizado de la Ley 26644, con las modificatorias efectuadas a su texto por la leyes 27402, 27606 y 29992.

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LEY N° 26644.- PRECISAN EL GOCE DEL DERECHO DE DESCANSO PRE-NATAL Y POST-NATAL DE LA TRABAJADORA GESTANTE

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[Publicada el 27 de Junio de 1996 en el diario oficial El Peruano. Fue modificada por las leyes 27402, 27606 y 29992. Su Reglamento fue aprobado el 17 de Mayo del 2011, luego de 15 años, mediante el Decreto Supremo 005-2011-TR]

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;

Ha dado la ley siguiente:

Artículo 1.- Precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto.

El descanso postnatal se extiende por treinta (30) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad. En este último caso, la discapacidad es acreditada con la presentación del correspondiente certificado otorgado por el profesional de salud debidamente autorizado.(1)

(1) Texto del segundo párrafo según la modificatoria efectuada el 07 de Febrero del 2013 por el Artículo 1º de la Ley 29992. Inicialmente este Artículo 1º de la Ley 26644 sólo tenía un párrafo, pero el 23 de Diciembre del 2001 el Artículo Único de la Ley Nº 27606 incorporó el segundo párrafo ampliando el descanso postnatal en 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple, lo cual ha sido extendido ahora a los casos de nacimiento de niños con discapacidad. El texto del segundo párrafo incorporado por la Ley 27606, antes de la modificatoria efectuada por la Ley 29992 era el siguiente:

 “El descanso postnatal se extenderá por 30 (treinta) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple”.

Artículo 2º.- La comunicación a que se refiere el artículo precedente deberá estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso pre-natal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido.

La postergación del descanso pre-natal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador.

Artículo 3º.- En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal,  los días de adelanto se acumularán al descanso postnatal. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.(2)

(2) Texto del Artículo 3º según la modificatoria efectuada el 20 de Enero del 2001 por el Artículo Único de la Ley 27402 que estableció que el retraso del alumbramiento respecto a la fecha probable de parto será considerado como descanso médico. El texto original de este articulado era el siguiente:

“En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso postnatal”.

Artículo 4º.- La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal a que se refieren los artículos precedentes. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de  15 días calendario al inicio del goce vacacional.

Artículo 5º.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley en un plazo no mayor de sesenta días desde su entrada en vigencia.

Artículo 6º.- Modifícase o derógase, según el caso, todas las normas que se opongan a la presente ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los diecinueve días del mes de junio de mil novecientos noventa y seis.

MARTHA CHAVEZ COSSIO DE OCAMPO
Presidenta del Congreso de la República

VICTOR JOY WAY ROJAS
Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dada en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de junio de mil novecientos noventa y seis.

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República

JORGE GONZALEZ IZQUIERDO
Ministro de Trabajo y Promoción Social

CARLOS HERMOZA MOYA
Ministro de Justicia

5 COMENTARIOS

  1. Que documentos precisaría presentar a Essalud o al Ministerio de trabajo para justificar la etapa pre y post natal de una trabajadora que se encuentra en planilla y trabaja en atencion al publico?

  2. amigo tengo una trabajadora que le he pagado su descanso medico 45 días antes y 45 despuesy ahora queremos recupera ante essalud los pagos que e echo y para eso estoy tramitando el cevitt y el seguro no quiere canjear el certificado particular por que lo firma un medico cirujano ahora en el policlínico particular mi trabajadora fue atendida por un medico cirujano y la obstetra a donde puedo recurrir para que se reconosca dicho descanso todo este problema se debe a que el seguro nunca le dio cobertura para atenderse por que alegan que nosotros la hemos asegurado alos 2 meses de gestación espero su repuest gracias

  3. Mi esposa entro a laborar el 13 de enero del 2014, pero desde noviembre del 2012 dejo de trabajar, y le dijeron que no podrá acceder al beneficio de las remuneraciones remuneradas. Están en lo cierto o se esta incumpliendo alguna ley. Por favor espero sus comentarios-Gracias.

  4. 2. Una trabajadora tiene un contrato de trabajo con su empleadora desde hace cinco años. Ella labora cuatro horas al día, seis días a la semana. Ella está regresando de su licencia por maternidad. Le pregunta si es que tiene derecho a la licencia por lactancia, en tanto, la encargada de recursos humanos de la empresa le ha dicho que no tiene ese derecho porque el número de horas que trabaja. Esta puede recibir la licencia de maternidad?

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