Embarazadas: Protección contra despido opera luego de período de prueba (sentencia 02456-2012-PA/TC)

Nuestro ordenamiento jurídico proscribe el despido de la trabajadora gestante, pero no señala expresamente a partir de cuándo empieza a operar dicha prohibición y los mecanismos de protección. Por dicha razón resulta importante la sentencia 02456-2012-PA/TC (caso Jacqueline Carranza Maza – Deutsche Farma) que acaba de publicar el Tribunal Constitucional en su portal web, en el cual determina que la trabajadora gestante no puede ser despedida a causa de su embarazo sólo a partir del vencimiento del período de prueba. ¿Es eso correcto?. Lo veremos a continuación.

La Constitución señala en su Artículo 2º inciso 2 que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Asimismo, establece en sus Artículos 23º y 27º que el Estado protege a la madre trabajadora y que el trabajador goza de “adecuada protección contra el despido arbitrario” respectivamente.

Respecto a la proscripción de la discriminación el Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia 5652-2007-PA/TC (caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal – Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana) que el despido de la trabajadora embarazada constituye una medida inconstitucional que califica como discriminación por razón de sexo toda vez que la gestación es un factor diferencial que incide exclusivamente en las mujeres. Y respecto a la protección contra el despido arbitrario el Tribunal Constitucional ha determinado en su sentencia vinculante 0206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores – EMAPA Huacho) que dicha protección se manifiesta a través de dos modalidades:

  • protección resarcitoria (que consiste en el pago de una indemnización por el despido, cuya competencia corresponde a la judicatura laboral) y
  • protección restitutoria (que consiste en la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, cuya competencia corresponde a la judicatura constitucional tratándose del amparo y a la judicatura laboral en los casos que la ley laboral permita la reposición del trabajador).

Adicionalmente, el Artículo 29º inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que “es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. // Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.

A diferencia del despido arbitrario que no califique como nulo, cuya materialización faculta al trabajador a optar entre demandar la protección resarcitoria (indemnización) o la protección restitutoria (reposición laboral), el despido nulo acarrea per se sólo la posibilidad de demandar la protección restitutoria (reposición laboral), ya sea en sede laboral o en sede constitucional, pero el Artículo 34º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) establece que si se demandó la nulidad del despido en sede laboral puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización en lugar de la reposición.

Bajo este marco legal la trabajadora gestante tiene derecho a protección adecuada contra el despido arbitrario y en caso de materializarse un cese laboral que no se sustente en una causa justificante debidamente acreditada se presume que se trata de un despido motivado en el embarazo, lo cual acarrea la nulidad del despido (si se impugna el cese ante la judicatura laboral) o la inconstitucionalidad de la medida (si se impugna el despido ante la magistratura constitucional), con la consecuente reposición de la trabajadora salvo que en ejecución de sentencia prefiera que le abonen una indemnización (si es que ha demandando la nulidad del despido ante la judicatura laboral).

¿Pero a partir de cuándo se encuentra protegida la trabajadora frente a un despido por causa de embarazo? ¿Desde el primer día de labores? ¿Desde el momento que comunica al empleador que está embarazada? ¿Desde algún otro momento?.

La pregunta es relevante porque el Artículo 27º de la Constitución señala que es la ley la que regula la adecuada protección contra el despido arbitrario, y precisamente para el tema que comentamos el Artículo 29º inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) da pie a interpretaciones distintas:

  • Así, cuando señala que el despido por embarazo es nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación, abona a favor de que la protección opera desde el primer día de labores, pues bien puede darse el caso de que la trabajadora ingrese a laborar estando ya gestando (como fue precisamente el caso de la señora Jacqueline Carranza Maza que dio origen a la sentencia que estamos comentando) o que se embarace al poco tiempo de su contratación, estando protegida inmediatamente.
  • Pero cuando el mismo dispositivo señala que se presumirá que el despido tiene por causa el embarazo si la trabajadora comunicó documentalmente al empleador su estado de gestación, abona a favor de que la protección opera sólo desde el momento que se produce la comunicación al empleador. Sin embargo, esta interpretación resulta relativa pues la Corte Suprema ha señalado que aún en el supuesto de que la trabajadora no haya hecho una comunicación documental siempre es notorio el estado de gestación por los cambios que se producen en la gestante (Casación 2213-2006). A ello debo agregar que la interpretación de la protección a partir de la comunicación no excluye de ninguna manera a la interpretación de la protección desde el primer día, porque bajo esta interpretación bastaría que la trabajadora comunique su estado de embarazo el primer día para que el empleador no pueda despedirla.

El tema entonces no va por allí. Para determinar el punto de inicio de la protección de la trabajadora gestante se hace necesario analizar otras normas del espectro jurídico laboral.

Volvamos al artículo 27º de la Constitución: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Nuestra Carta Suprema es clara: la protección contra el despido arbitrario es un derecho fundamental, pero su desarrollo normativo queda reservado a la ley.

Ahora revisemos la norma reguladora de la protección contra el despido, que es el Artículo 10º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR). Dicho dispositivo legal establece que “el período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. // Las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.”. ¿Cuándo entonces se adquiere derecho a protección contra el despido?: al término del período de prueba legal (que está constituido por los primeros tres meses de labores) o del período de prueba que se haya pactado (que puede ser de hasta seis meses para los trabajadores calificados o de confianza y hasta un año para el personal de dirección).

No existe ninguna norma legal que señale que esa disposición general sobre la adquisición del derecho a protección contra el despido no es aplicable a los casos de despido por causa de embarazo, por lo cual interpretando todas las normas en su conjunto es posible determinar que la protección adecuada contra el despido de la trabajadora gestante opera al igual que en todos los demás casos a partir del momento que se supera el período de prueba.

En la sentencia que motiva este comentario, el Tribunal Constitucional ha establecido que la trabajadora gestante debe haber superado el período de prueba para que en caso de despido se acoja a la protección restitutoria (reposición laboral), lo cual como acabamos de ver es correcto. En términos prácticos significa que si una trabajadora embarazada es despedida durante el período de prueba no cabe la reposición, y contrariamente sí cabe la restitución en el empleo si la trabajadora es despedida luego de que ha superado el período de prueba.

Hasta allí la sentencia del Tribunal Constitucional es correcta y soluciona por vía jurisprudencial un vacío normativo. Sin embargo, en cuanto al fondo del tema tengo la impresión que la sentencia pudo haber sido distinta con un mejor desarrollo argumentativo. Me explico: la sentencia declara infundada la demanda porque la trabajadora celebró un contrato a plazo fijo por seis meses en el cual se había pactado un período de prueba exactamente de seis meses (es decir hasta el último día del contrato modal), y por dicha razón el Tribunal concluye que al momento que fue cesada por la causal de no renovación de su contrato no tenía derecho a protección contra el despido porque no había superado el período de prueba pactado que era seis meses. Discrepo con eso. El Tribunal se ha guiado exclusivamente por la duración del período de prueba pactado asumiendo sin mayor análisis que ese acuerdo que extendía el período de prueba de tres a seis meses es válido, pero debido a la protección constitucional a la madre trabajadora el Tribunal debió analizar si en el caso de la demandante era legalmente posible que aceptara un pacto de ampliación del período de prueba a seis meses.

Para evitar un análisis de esa clase que hubiera cambiado el sentido de la sentencia, el Tribunal se amparó en el hecho de que la demandante (o su abogado, dado que es el defensor legal quien elabora la estrategia y redacta los escritos) no cuestionó en ningún momento a lo largo del proceso la validez del pacto de ampliación del período de prueba. Pero eso no era impedimento para que el Tribunal Constitucional analizara el asunto dado que la demanda no se dirigía a la declaración de invalidez del contrato temporal y de los pactos que contenía, sino que cuestionaba el cese inconstitucional de la trabajadora por causa de su embarazo, y si es el propio Tribunal quien introdujo en la controversia el requisito de haber superado el período de prueba para tener derecho a protección contra el despido por gestación debió mínimamente haber analizado si el período de prueba pactado por la demandante era válido.

A mi juicio el pacto es inválido porque el artículo 10º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR) señala expresamente que el período de prueba legal es de tres meses para la generalidad de los casos y que excepcionalmente se puede pactar un período mayor si es que la trabajadora requiere un período de capacitación o adaptación, o si resulta justificado por el grado de responsabilidad que tenga, disponiendo además que sólo en el caso de los trabajadores calificados y de confianza se puede extender el período de prueba a seis meses, y sólo en el caso del personal de dirección se puede extender a un año.

Como se puede observar leyendo la sentencia del Tribunal Constitucional, la demandante Jacqueline Carranza Maza fue contratada por una empresa fabricante de medicamentos para desarrollar actividades de promotora médica (lo que conocemos como visitador médico), es decir para visitar hospitales y consultorios médicos ofreciendo los productos que fabrica la empresa. ¿Esa actividad requiere un período de capacitación que obligue a extender el período legal de prueba que es de tres meses?. Obviamente no. ¿Esa actividad genera un nivel de responsabilidad de la trabajadora que justifique la ampliación del período legal de prueba que es de tres meses?. Tampoco. ¿La trabajadora, siendo promotora médica sujeta como es natural a la supervisión de un jefe de visitadores, puede ser calificada como personal de confianza?. No ciertamente, porque no encuadra en ninguno de los supuestos de trabajadores de confianza que establece el Artículo 43º del Decreto Supremo 003-97-TR (trabajador que labora directamente con el personal de dirección, trabajador que tiene acceso a información reservada, trabajador que emite informes u opiniones que ayudan a la toma de decisiones). ¿Las actividades de la trabajadora podían ser categorizadas como trabajo calificado?. A mi juicio no, pues el desempeño de actividades de promoción médica no requiere un nivel de especialización tal que amerite ser clasificado como labor calificada. Entonces, si no se presentan ninguna de las condiciones para la ampliación convencional del período de prueba el pacto es inválido (si es que pudiere llamarse pacto, dado que en realidad el contrato de trabajo es elaborado por el empleador sin posibilidad de negociación por parte del trabajador), y si la trabajadora no está incursa en ninguno de los supuestos de personal de confianza el período de prueba no podía ampliarse a seis meses por lo cual el pacto también es inválido en ese extremo. Sin perjuicio de ello resulta altamente discutible que en un contrato a plazo fijo el período de prueba abarque todo el período del contrato, pero ese es tema para otro artículo.

Mi impresión entonces es que el Tribunal Constitucional estableció correctamente que para que una trabajadora embarazada tenga derecho a protección contra el despido debe haber superado el período de prueba, pero también creo que se equivocó al declarar infundada la demanda convalidando una ampliación del período de prueba que no es admisible a la luz del Artículo 10º del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo 003-97-TR).

Queda como recomendación entonces que en los procesos de amparo sobre protección contra el despido de la trabajadora gestante se verifique que haya superado el período de prueba, y si como en el caso de la señora Jaqueline Carranza Maza se ha pactado un período de prueba mayor a los tres meses es pertinente que en la demanda se cuestione dicha ampliación de plazo para evitar que el Tribunal Constitucional pronuncie un fallo denegatorio como el que acabamos de comentar.

A continuación dejo la sentencia para su conocimiento.

7 COMENTARIOS

  1. Hola, gracias por la información presentada, tengo una consulta

    Mi hermana trabajó hasta hoy, durante 6 meses, en una municipalidad distrital como empleada a tiempo completo y figuraba en planilla. En esta municipalidad están acostumbrados a contratar mensualmente con renovación inmediata.

    Mi hermana hace 3 semanas se enteró de su embarazo y, debido a un problema médico dervado de este, tuvo que ausentarse del trabajo, presentando para ello el permiso médico respectivo (con lo cual la institucion se enteraba de su condicion de embarazada). El día de hoy su jefe inmediato le comunico que su contrato no iba a ser renovado debido a su “enfermedad”. Esta noticia afecto de sobremanera a mi hermana, ya que su rendimiento en la empresa fue aumentando mes a mes, superando las metas establecidas y dejando constancia de ello en sus informes mensuales. Aqui vienen mis dudas.

    siendo un contrato mensual, pero que se renueva automaticamente, ¿mi hermana queda desprotegida?
    ¿como debería proceder el día de mañana?

    Agradezco su ayuda

  2. Buenos Dias.
    Yo soy estable en el trabajo pero por un tema de la matriz disolvieron mi area y despidieron a muchas personas entre las cuales deberia haber estado yo, lo que no pudo hacerse por que yo me encuentro en estado de gestacion.
    Pero entiendo que me liquidaran cuando retorne de dar a luz que en teoria deberia ser en Diciembre (Salgo de Post en Set, doy a luz en Oct y mi pre es en Nov), adicionalmente me han dado vacaciones por todos los periodos que tenia vigente ya que no sali dentro del plazo establecido, es decir dentro del año, esto ya es un hecho pq se me informo, me liquidaran cuando retorne en Feb.14. En este caso puntual a mi empleador le corresponderia a parte de mi indemnizacion por despido arbitario, darme una indemnizacion por despido por ser madre que recien acaba de dar a luz?
    Gracias por sus comentarios.

  3. Hola
    saludo su artículo es de gran ayuda e importancia.
    Agradezco la atención que le pueda dar a mi consulta.
    Mi esposa está gestando (5 meses) concibió en junio a nuestro bebé y su contrato de trabajo es de marzo a diciembre ¿ La empresa está obligada a renovarle contrato? ¿ que pasa si no lo hacen?
    una vez más gracias por la atención.

    Saludos desde Piura

  4. Hola mi nombre es Alejandra, empece a laborar en una empresa en el mes de setiembre y el fin de mi contrato estaba para el mes de diciembre 2013, salí embarazada en el mes de octubre, informe de inmediato a mi empleador y decidí pedirle que me dijera si me renovaría el contrato me dijo que si,mi nuevo contrato va desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo, es decir sigo en la cuerda floja al no saber si me renovaran o no el contrato, pues aun para esa fecha tendré 6 meses de gestación….estarían en su derecho si no me renovaran o ya estaría yo dentro de la ley de protección….Gracias por su respuesta…

  5. HOLA
    Buenos días, miconsulta es la siguiente yo soy estable en mi trabajo pero me comentaron que mi puesto desaparecerá a nivel nacional en la empresa, yo estoy gestando de 5 meses en mi caso como sería, porque nos han hecho postular a 3 nuevos cargos que serán los que quedarán en reemplazo de nosotros, en el caso que no estemos elegidas nos darán la opción de reubicarnos en otros puestos, definitivamente son puestos con otros horarios que a mi personalmente no me conviene por mi estado, quisiera saber en mi caso que derechos tengo y si es posible el despido de todas maneras así yo no acepte las condiciones que propondrá la empresa. gracias

  6. buenas tardes la consulta es la siguiente estoy gestando de 5 meses y me comunicaron que va a haber una reduccion de personal a nivel nacional yo trabajo en una entidad publica y solo me renovaron el contrato hasta el mes setiembre es cuando salgo de silencia que pasaria en mi caso, me que daria sin mis beneficios pre y pos natal

  7. Buenas Tardes;
    Mi caso es el siguiente soy trabajadora en una empresa textil que viene trabajando 2 años y 6 meses en la Empresa mi contrato vence este 28 de febrero y estaba renovando cada 3 meses, pero a la fecha por motivos de reducción de personal mi área va desaparecer por motivos económicos mi jefe me acaba de informar hace 2 días y cuando me dijo que ya no iba renovar yo ya tenía 3 meses de gestación del cual yo no le informe nada porque estaba en riesgo de aborto y por tal motivo quise mantenerlo reservado pero el día (02/02/15 ) que me dijo que ya no renovaría contrato le dije que estaba gestando e igual el me informo que no es por ese motivo que no me renovaría porque él no estaba informado, que más bien mí no renovación era por temas económicos de
    mi empresa y que además mi contrato estipula que no se puede renovar incluso
    sin previo aviso y que mi contrato está bajo el régimen de exportación no
    tradicional ley N°22342 y bueno mi gestación no implica nada de que me renueve
    o no.Necesito su ayuda que puedo hacer.

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